И в Петрограде я не всюду поспевал, где следовало бы быть. Тем менее был я способен выполнить свой общественный долг, когда он был связан с Москвой. Я был включен в список эс-эровских кандидатов в гласные Московской городской думы, если не ошибаюсь, на 116-ое место, в полной уверенности - моей и тех, кто выставили кандидатуру, - что такое число эс-эров в думу не пройдет. В действительности как раз это и случилось, но я так и не собрался ни разу осуществить свои правомочия. То же произошло с избранием меня профессором Педагогического института на освободившуюся кафедру теории права и государства. Время уходило на то, чтобы плохо или хорошо - скорее плохо строить государственность, отложив на время преподавание государствоведения.
Получил я неожиданно приглашение явиться в Чрезвычайную следственную комиссию, занятую расследованием противозаконных действий царских министров. Возглавлял комиссию на правах товарища министра юстиции мой "патрон" - адвокат Муравьев.
Среди его помощников был Александр Блок, московский юрист Александр Семенович Тагер, (см. "странная история дела Бейлиса"- ldn-knigi) в 30-ых годах расстрелянный большевиками, и др. Комиссия собрала материал и остановилась перед вопросом, как быть дальше. Предать обвиняемых суду? Но кто на это правомочен и на основании каких законов их судить? Судить за нарушение "их" же законов, которые нарушила и революция? Или судить на основании других норм права, "естественного", "интуитивного", не получившего оформления в писанном законе?
Здесь сталкивались две непреложных для юриста "аксиомы". С одной стороны, - нет преступления, нет наказания без того, чтобы они заранее не были установлены в законе или обычаем. А с другой - никакой правопорядок невозможен при безнаказанности преступления: неудовлетворенное в порядке того или иного судопроизводства, нарушенное правосознание будет искать и найдет удовлетворение другим не-правовым путем.
Подобный же конфликт правовой совести возник по окончании Второй мировой войны, когда встал вопрос об ответственности за причиненные во время войны злодеяния. По соглашению между четырьмя державами-победительницами об организации международного военного трибунала, установлены были ex post facto - преступления против мира, военные преступления и преступления против человечества. В организации этого суда проявили себя "мудрость и чувство справедливости 18 правительств, представляющих громадное большинство цивилизованных народов", - заявил в своем вступительном слове на нюренбергском процессе верховный судья Соединенных Штатов Джэксон. При этом он подчеркнул, что его нисколько "не смущает отсутствие прецедентов для предстоящего судебного разбирательства".
Не все обязаны согласиться с приведенными словами. Может быть, нюренбергский процесс являл собою не революционное только осуществление права, как утверждают некоторые американские юристы, а - революцию в праве. Во всяком случае, если юристов часто упрекают в том, что для них пусть мир пропадает, но правосудие должно совершиться, - в данном случае, в Нюренберге 1946-го года, как и в Петрограде 1917-го, дело обстояло иначе. Отступление от формальных узаконений и процессуальных форм отнюдь не всегда является и правонарушением. Особенно во время войны или революции и тем более - во время войны и революции.
Перед Чрезвычайной следственной комиссией стоял тот же вопрос, который через 29 лет, после окончания мировой войны встал перед четырьмя великими державами: отпустить преступника на том основании, что в законе не было предусмотрено преступное деяние и кара за него, или подвергнуть преступника заслуженному наказанию, несмотря на формальный пробел и упущение в законе?
Дать свое заключение по этому вопросу были приглашены Комиссией Б. Э. Нольде и я. Квалификация проф. Нольде, известного государствоведа и интернационалиста, была самоочевидна. Меня же пригласили, очевидно, либо в порядке распространенного в то время "паритета" - как "левого", который должен был уравновесить "правого" консультанта, - либо как автора ряда работ об ответственности министров. Наши заключения решительно разошлись.
Б. Э. Нольде считал, что, кроме мелких злоупотреблений и упущений, на основании действующих законов ничего вменить в вину привлеченным к ответственности Комиссия будет не в состоянии. Поэтому он рекомендовал "не срамиться" и дела против Белецкого, Щегловитова, Хвостова и других производством прекратить, а арестованных с миром отпустить. Я был другого мнения.
Учитывая политическую обстановку и опираясь на множество аналогичных случаев из практики французских революций, я предлагал по окончании расследования всё производство направить Учредительному Собранию. Облеченное всей полнотой власти и, тем самым, и судебной, Учредительное Собрание правомочно решить вопросы о предании суду и наложении наказания или освобождения от него.
Когда приходилось спорить в печати с русскими легистами, педантами и формалистами, я часто уподоблял их Зарецкому, секунданту Ленского:
В дуэлях классик и педант,
Любил методу он из чувства,
И человека растянуть
Он позволял - не как-нибудь,
Но в строгих правилах искусства
По всем преданьям старины.
Пушкин прибавлял в скобках: "Что похвалить мы в нем должны". Применительно же к революционному времени педантизм никак не заслуживал похвалы, ибо он только разжигал бушующие страсти и возмущение.
Свободное копирование
